Agradezco una vez más, la colaboración y conocimientos técnicos sobre la materia de esta monografía, a don Matías Ignacio Abarca Lazo, Oficial de Policía de Investigaciones de Chile, perteneciente a la Brigada de Homicidios, Rancagua, quien hizo ver a este autor, una visión criminalística policial sobre la comisión del delito de infanticidio.
EL INFANTICIDIO, ANALISIS DOCTRINAL CRÍTICO
Y SOLUCIONES JURISPRUDENCIALES
Nuestro Código Punitivo, se asemeja como en las metáforas Nerudianas, a un cuerpo, que lleva a cuesta centésimo trigésimo séptimo años de vida, al cual ya se le han efectuado trasplantes e injertos, a fin de salvar su organicidad corporal y contextualizar su epidermis con el medio ambiente de nuestros días, para tratar de lograr en él, la homeostasis interna y la estabilización externa que todo cuerpo legal requiere, pero cree humildemente este autor, que se debiera trabajar, ya no por pretender la supervivencia del Código, sino que requiere, que se de a luz un nuevo Catálogo Penal, adaptándolo a estos tiempos de globalización, internalización e integración de Tratados Internacionales y de Principios y Garantías Constitucionales.
Hemos señalado que tanto en la figura tipo del Aborto, el bien jurídico protegido es la vida dependiente, en el Infanticidio, Parricidio, Femicidio, Homicidio Calificado y Homicidio Simple, el bien jurídico es la vida independiente, existe por parte del constituyente y así lo ha hecho el legislador, proteger la vida en la arquitectura de los tipos penales que tutelan ese bien jurídico, no existiendo vacuidades.
En las discusiones de la comisión redactora se deliberó a fondo, acerca de este tipo penal por las responsabilidades sociales que implica esta figura privilegiada, factores que hacen especial hincapié en los que intervienen en el Punible, y el nexo objetivo que debe existir entre el hechor y la víctima. Conviniéndose finalmente la adopción del criterio de la redacción del Código Penal Español de 1850, Artículo 366, pero reduciéndose su lapso y ampliando los sujetos activos de la figura en comento, y no haciendo referencia en ninguno de sus incisos que la figura de matar a un recién nacido, NO concurriendo los requisitos que el tipo penal reclama, sería un Homicidio (figura residual al descrito por el mencionado Código Punitivo Español).
Comenzaremos situándonos en la definición del vocablo infanticidio, para luego adentrarnos brevemente en los orígenes históricos de este fenómeno jurídico social, su cristalización legislativa en nuestro país, posteriormente la opinión del autor sobre el tema, y finalmente las soluciones jurisprudenciales frente al delito de infanticidio.
I. CONCEPTO DE INFANTICIDIO:
- Del latín infanticidium, “Muerte dada violentamente a un niño de corta edad”[1]
- JUAQUIN ESCRICHE: El autor señala en su texto “Según el diccionario de la Academia Española, es la muerte dada violentamente a algún niño o infante…”[2]
- RAUL GOLDSTEIN: “Muerte violentamente dada a un niño, sobre todo recién nacido o próximo a nacer. Muerte, en especial dada, al recién nacido por la madre o los ascendientes maternos para ocultar la deshonra…” luego continúa “…El infanticidio consiste en matar a la criatura; esta acción debe ser cometida en el tiempo que prevé la ley, es decir, durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal”.[3]
- HERNAN SILVA SILVA: “En efecto, el infanticidio es la muerte a una persona, a un ser recién nacido, matar al neonato”[4]
- MARIO GARRIDO MONT: El insigne autor en su texto, en cuanto al concepto de infanticidio, sólo se remite a lo señalado por el Código Penal en el artículo 394.[5]
- ALFREDRO ETCHEVERRY: “Que la figura en comento, queda comprendida bajo la fórmula legal de matar a otro que rige el homicidio, siendo un delito contra las personas, es necesario que el sujeto pasivo haya vivido como persona, se refiere a la individualidad o autonomía…” entregando el autor el problema al orden médico legal para determinarlo, quedando este quid del asunto en cada caso concreto (en lo referente a los procedimientos de docimasia)[6]
- GUSTAVO LABATUT GLENA: en su obra de derecho penal, trata el tema, sin efectuar su propia conceptualización sobre el mismo, innovando en la circunstancia de que se presentaría una solución de continuidad en que la ley no sanciona la muerte que se produce durante el parto, en consecuencia este hecho no constituiría punible,[7] opinión doctrinaria que hoy se encuentra sobradamente superada por normas Constitucionales y la propia hermenéutica penal.
- SERGIO POLITOFF, MARIA CECILIA RAMIREZ Y JEAN PIERRE MATUS: los autores en su monumental obra no define la figura del infanticidio, sino más bien hacen una referencia histórica a su establecimiento en el Código Penal Chileno, y al esfuerzo por parte de la doctrina de derogarla, en atención a la motivación que se tuvo en cuenta para su penalización privilegiada, y que hoy el Código Español de 1995 y Código Alemán, no existe tal tipo punitivo.[8]
- SERGIO POLITOFF, FRANCISCO GRISOLÍA Y JUAN BUSTOS: Si bien los destacados autores, no definen en su obra el infanticidio, consideran que no existe fundamento racional para la existencia contextualizada de esta figura con nuestra realidad actual, y que el honor no es uno de sus elementos, ya que no se contempla en la figura punitiva y las circunstancias factuales de incluir al padre y a los demás parientes, excluiría la influencia de los estados puerperales como su razón de ser (por aplicación sólo de éstos a la madre)[9]
[1] Diccionario de la Real Academia Española.
[2] Juaquin Escriche, Diccionario de Legislación y Jurisprudencia, Tomo III, Editorial Temis, Pág. 49.
[3] Raúl Goldstein, Diccionario de Derecho Penal y Criminología, 2 Edición Actualizada y Ampliada, Editorial Astrea, Pág. 426.
[5] Mario Garrido Montt, Derecho Penal. Tomo III. Delitos contra la vida, delitos contra la integridad física y la salud, delitos contra el honor, delitos contra el orden de la familia, delitos contra la honestidad. Editorial Jurídica de Chile Santiago, 2001.
[6] Alfredo Etcheverry O., Derecho Penal, Tomo III, Editorial Gabriela Mistral, Pág. 74 y siguientes.
[7] Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 241
[8] Sergio Politoff, María Cecilia Ramírez, Jean Pierre Matus, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Segunda Edición, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 81 y siguientes.
[9] Sergio Politoff, Francisco Grisolía, Juan Bustos, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurídica Congreso, Pág. 149 y siguientes.
[10] Juaquin Escriche, ob. Cit., expone “Entonces comprendemos que el infanticidio es la muerte dada a un niño recién nacido, variando en algunas legislaciones el tiempo de vida, pero que en la nuestra la figura sólo alcanza a tener eficiencia de aplicación al recién nacido y dentro de las 48 posteriores a éste. No ejecutado por cualquier persona, sino seria un homicidio, se requiere como sujeto activo a los progenitores y demás parientes que la norma indica…”
También es conocida esta figura como filicidio, la muerte del filio (hijo).
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II. ORIGENES HISTÓRICOS DEL INFANTICIDIO
Sabemos por autores de la talla de Carl Grimberg, Arnol Toimbee, Joseph Birdsell,[11] en sus notables obras de Historia Universal y análisis de los períodos Paleolítico y Neolítico, se encuentran evidencias de muerte de recién nacidos a manos de progenitores o del clan, teniendo un origen en el canibalismo, ritos de sacrificio y guerras tribales, en las cuales el fallecido resultaba ser el más débil, el recién nacido.
El sacrificio de los recién nacidos, permanece en la historia de la civilización humana, encontrándose vestigios de ello, en las ciudades de Sardinia, Babilonia, Sirias, Caldeas, Cartagineses, Fenicias, Egipcias, Dorios, Etruscos, Grecia y Roma, entre otras. Las primeras civilizaciones organizadas no fueron una excepción como ya hemos dicho, en la muerte de recién nacidos, quien era sujeto del sacrificio, según su cultura y religión a seres superiores o deidades, para aplacar su ira o conseguir favores de éstos.
En la historia de Grecia, es conocida la ciudad de Esparta, en donde el niño recién nacido era arrojado del Monte Taigeto, al ser examinado por sus padres, frente a la comunidad de ancianos, quienes decidían si éste vivía o debía ser arrojado al despeñadero, al presentar anormalidades físicas, debilidades o baja estatura, características no aptas para un ciudadano espartano nacido para la guerra, y las mujeres para el apoyo de este fin.
En Roma, la situación no era diferente y así encontramos pater de familia, el que decidía dentro de un marco permitido que se abortara o se matara al recién nacido o se le abandonare para que falleciera de inanición, denominándose la segunda de éstas “expósito”, bástenos irnos a los orígenes de la mitología romana, con respecto a la fundación de su ciudad, Rómulo y Remo, abandonados por su madre, encontrados y amantados por una loba, dio origen a todo un imperio. Tal narración evidencia una práctica odiosa e inmoral, pero frecuente en esa época, como es el abandono del recién nacido por su madre.[12]
A la caída del Imperio Romano y el comienzo de la Edad Media Baja, tenemos la irrupción de las costumbres bárbaras, constituidas por los germánicos, los celtas, ibéricos, británicos, etc., quienes abandonaban o quemaban a los recién nacidos por motivaciones de deformidades al nacimiento, control de la población, y por último sacrificios paganos.[13]
El mundo cristiano, rechaza la práctica monstruosa de la muerte del menor de edad, y especialmente a manos de sus progenitores y familiares, tratando estos temas en los recordados Concilio de Constantinopla, en el cual se declaró que el infanticidio era homicidio, lo que alteró la legislación española, con la llegada del catolicismo al reinado español.
La Edad Media Alta, por la escases de recursos, por el nivel de ignorancia y por las crueldades que fue sometido el espíritu por la carne, encontramos grandes narraciones en las que se nos ilustra que la práctica del expósito era pan nuestro de cada día, surgiendo diversas formas “para deshacerse del recién nacido”, enterrándolo vivo, arrojándolo a las aguas de los ríos cercanos, incinerándolos, comprimiéndolos e incluso empalándolos en las propias murallas de las casas que habitaban, es por ello que en el Fuero Juzgo y las Siete Partidas castigaban duramente al infanticida.[14]
América Latina, posee su historia propia, sobre el infanticidio, culturas como la azteca, maya, e Inca, no fueron la excepción en estas prácticas de carácter universal, de sacrificar a los recién nacidos a las deidades o abandonarlos a su suerte, por razones de deformidades, crecimiento demográfico,[15] y guerras por territorio y comida, sin perjuicio de recordar las llamadas guerras floridas o Xōchiyaoyōtl, en donde el objeto era someter a la tribu dominada y efectuar sacrificios humanos, incorporando en ello a mujeres y recién nacidos, cultura azteca y maya.
[11] Entre sus obras tenemos: Evolución Humana: Introducción a la Antropología Física en Nuevo (1972-1981, tres ediciones); Razas, un estudio de la formación Race en el hombre (1950); Los patrones de microevolutivos en los aborígenes australianos: un análisis de gradiente de Clines (1993)
[12] La Biblia contiene un relato acerca de un sacrificio humano no consumado, cuando Dios ordena a Abraham ofrecerle sacrificio a su hijo Isaac en un monte ceremonial (Génesis 22:1-19). Abraham se dirigió con Isaac hasta el monte sin decirle que él sería el sacrificado y luego de que éste juntara la leña para el holocausto lo ató, lo puso sobre el altar y se dispuso a degollarlo con un cuchillo. En ese instante fue detenido por Dios quien le dice que no mate a su hijo porque «ya conozco que temes a Dios, por cuanto no me rehusaste tu hijo, tu único».
Otro ejemplo de sacrificio humano en el Antiguo Testamento es el de Jefté. Jefté promete a Yahvé sacrificar en su honor a el primero que salga a recibirle a su regreso si le ayuda a vencer a los Amonitas (Jueces 11:31). Al regresar victorioso es su propia hija la que sale a recibirle y Jefté cumple su promesa con Yahvé.(Jueces 11:39) Sin embargo algunas corrientes religiosas cristianas afirman que el sacrificio solo era simbólico y realmente significaba que ella sólo sería apartada para servir en un tabernáculo (Éxodo 38:8) y no privarla de la vida tal como lo hacían los cananeos a sus dioses (Levítico 18:21). El relato de Jueces 11:36-40 da la base para comprender que la hija de Jefté no habría sido sacrificada, si no que efectivamente fue llevada para el servicio dentro del templo de Jehová.[1]
En el Islam, de acuerdo con el relato que hace el Corán, Ismael era el heredero de Abraham y fue a él a quien estuvo a punto de sacrificar. La enseñanza del sacrificio de primogénito es una imagen que habla acerca de entregar lo más preciado por amor y obediencia a Dios.
La práctica mencionada varias veces en La Biblia de cumplir la orden de Dios de matar a todos los habitantes de una ciudad, o variantes de la misma, como matar a todos los seres humanos pero no los animales, o solo los humanos, o solo los adultos, ha sido considerada por algunos estudiosos [cita requerida] como un acto de complacer al voluntad de Dios, y por lo tanto una forma de sacrificios humanos. Al Rey Saúl se le quitó su reino por no cumplir esos procedimientos ordenados por Dios. No obstante algunas ocasiones conservaban a las mujeres vírgenes como botín de guerra o para poder tomarlas en matrimonio. Con el paso de los antiguos habitantes del reino sureño de las dos tribus se volverían al culto de dioses fenicios llegando algunos, tal como fue el caso del rey Manasés al sacrificar a sus hijos mediante fuego a Baal (2 Crónicas 33:1-20). http://es.wikipedia.org/wiki/Sacrificio_humano
[13] John Lubbock, Los orígenes de la civilización.
[14] Bástenos recordar en España la aplicación en su época del Fuero Juzgo, que tiene la preferencia sobre el de las Partidas en cuanto no esté derogado por leyes posteriores o no sea contrario a nuestras actuales costumbre, hallamos allí en la ley 7 del libro 4 una disposición, que precisamente se contrae a los infanticidios que ya entonces como ahora se cometían con demasiada frecuencia por los padres, y que prescribe tanto contra el padre como contra la madre la pena de muerte o la de cegamiento. “Ninguna cosa, dice, non es peor de los padres que non an piadat é matan sus fiios. E porque el pecado destosa tales es spendudo (extendido) tanto por nuestro regno que muchos varones é muchas nuieres son culpados de tal fecho, por ende defendemos que lo non fagan, y establecemos que si alguna muier libre ó sierva matar si fijo pues (después) que es nado (nacido) ó ante que sea nado prender yerbas por abortar, ó en alguna manera lo afogare (ahogare), el iuez de la tierra luego que lo sopiere condémpnela por muerte; é si la non quisier matar, ciéguela; é si el marido ie lo mandar facer, ó lo sofrir, otra tal pena debe aver” Tenemos, pues, que la pena del padre o la madre infanticida, ya que no está en uso la de cegar ni la de sacar los ojos, no es otra que la de muerte simple, sin las accesorias que lleva consigo el parricidio. (Diccionario de Legislación y Jurisprudencia, Juaquin Escriche, Tomo III, I – LL, Editorial Temis, Pag. 50)
[15] Debemos recordar las momias de niñas Incas, encontradas en el altiplano, y que correspondieron a sacrificios humanos de menores de edad al Dios Sol.
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Con lo relacionado a la época prehispánica en Chile, nos encontramos con que las tribus aborígenes que habitaban el territorio nacional, eran influenciadas por la gran cultura incásica, la que no era ajena a los sacrificios de los niños en beneficio de sus deidades, a fin de obtener favores de éstos de acuerdo a sus creencias religiosas, la momificación, previa estrangulación de niños fue más frecuente de lo que podemos sospechar, los hallazgos en diversos lugares de la altiplanicie andina nos da cuenta de cadáveres de niños que fueron sacrificados en ritos ancestrales.
La llegada de los españoles, no tan sólo irrumpieron en el quehacer diario de los pueblos aborígenes de América, sino que importaron sus creencias religiosas, disponiendo que lo contrario a ella era contra natura, sancionada con la muerte del infractor que practicaba rituales no católicos.
Sobre la conquista española en América, especialmente la época colonial, independencia, república y hasta nuestros días en Chile, destacan nuestros historiadores como Francisco Antonio Encina, Leopoldo Castedo, Francisco Frías Valenzuela, Ricardo Krebs Wilckens, Domingo Vial, Bernardino Bravo Lira, Alfredo Jocelyn-Holt Letelier, entre otros, únicos a la visión sociológica de Hernán Godoy, en su texto sobre Estructura Social de Chile, nos explica el ambiente existente en los decenios próximos a la dictación del Código Punitivo chileno, una sociedad aristocrática, con profundas creencias católicas que miraba el surgimiento del laicismo de las instituciones, fruto de la separación del Estado frente a la Iglesia, vio nacer al Código Penal, abstraída de la influencia de su homónimo español en esta figura, en donde la creación de la comisión redactora y la discusión parlamentaria dio sus frutos en el tipo penal privilegiado que trata este trabajo.
III. ANTECEDENTES DEL INFANTICIDIO EN CHILE:
Nuestro Código Punitivo, en su artículo 394, describe la figura penal del infanticidio, como: “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”.
Los ilustres Profesores don Mario Verdugo Marinkovic,[16] Jean Pierre Matus, María Cecilia Ramírez, Sergio Politoff, Juan Bustos, Francisco Grisolía, nos traen a colación el origen de la normativa en comento, teniendo su génesis en el Código Español de 1850, artículo 336 de su homólogo español de la época, llevándose a cabo modificaciones sustantivas en el proyecto presentado por la comisión redactora del catálogo punitivo chileno al Congreso Nacional. Las alteraciones que la comisión redactora efectuó al tipo penal se tradujeron en acotar de 3 días posteriores al parto, a 48 horas después de éste, ampliando el sujeto activo a los ascendientes legítimos e ilegítimos de madre y padre de la criatura, haciéndose referencia que fuera de estos casos, el que matare a un recién nacido incurrirá en las penas del homicidio.[17]
En el caso que el sujeto activo fuese la madre del recién nacido, quien por ocultar su deshonra matare al hijo, se imponía una pena de presidio mayor en su grado mínimo.
Con respecto a las tipologías penales agravadas o residuales de la figura penal, se hizo referencia sólo en su inciso final, al que matare un recién nacido que no se encuentra en los incisos anteriores (infanticidio) sufriría las penas del homicidio.
La comisión redactora, en el articulado en comento incorporó la distinción efectuada por su homónimo español, en cuanto a “la motivación de salvar la honra de la madre”, como causa de atenuación en la figura penal misma, con la sugerencia realizada por el Señor Reyes, que se indicara “atendida la posición social de la madre”, después de las palabras “salvar la honra de la madre”.
De acuerdo a las actas de trabajo de la comisión redactora del Código Penal, en la sesión 163 se incorporaron dos incisos nuevos a la figura, que decían relación con los demás parientes y los extraños que mataren a un niño menor de 48 horas, éstos sufrirían las penas de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, y en lo referente a que si el occiso tuviese más de 48 horas de vida se aplicarán a los delincuentes las penas del párrafo anterior, refiriéndose al homicidio.
Las cesiones de trabajo de la comisión redactora, en lo relacionado a este tema, están compiladas en la cesión 79 y 163, página 400 y 543 de la recopilación de actas.
La discusión parlamentaria se centró en la honra que se pretendía visualizar en la figura penal, al ser motivada la acción ilícita por los sujetos activos, que debemos tener en consideración, porque ya en esa época, se vislumbraba que no podía estar la vida por sobre la honra, porque el desborde de los márgenes de la honra no ameritan el sacrificio de un recién nacido que no puede defenderse frente a su agresor, en la sesión de las cámara de senadores quedan registradas la opinión del Senador Irarrazabal, en las que destaco su idea central “en que se puede morir por honor, causa noble, pero en la figura penal al que se sacrifica, es a un inocente, por aquel o aquellos que la naturaleza ha inspirado el lazo más fuerte y noble de los efectos, a fin de conservar su vida”, lo que hoy de acuerdo a este autor, tiene más vigencia que nunca, agregando finalmente el propio Senador de la época, que la motivación del infanticidio también se puede aplicar para esta figura se incorpore a la conducta de un parricida, contrapartida de esta posición, y quien defendió se mantuviera la redacción de comisión redactora, fue el Senador Altamirano, quien hizo alusión a la honra de las personas de esfuerzo, y que se la han forjado en su vida, y cuya posición social no decía relación con el ingreso económico, sino su ubicación dentro de la sociedad por esfuerzo y labor.
Finalmente la intervención del Senador Reyes, al explicar la aplicación de la pena a los sujetos activos de este delito, como parricida, por la concurrencia de atenuantes y agravantes, podría aplicarse el máximo de la pena de parricidio que en ese entonces era la “pena de muerte”, haciendo referencia que ya en los Códigos Belga y el de Baviera, se había mantenido tal figura penal, lo que probaba que la discusión ya había sido debatida en otras cámaras parlamentarias, dejando pervivir la figura penal del infanticidio.
La figura en comento, no ha sufrido ninguna modificación desde la promulgación del Código Punitivo, pero sin embargo, el Código Civil ha sido objeto de variación por la dictación de la Ley 19585, publicada en el Diario Oficial el 26 de Octubre de 1998, en lo relativo a la filiación.[18]
La ley antes referida, derogó e introdujo nuevos articulados en el Libro Primero, Título VII a XV del Código Civil, todo relativo a Derechos y Obligaciones entre padres e hijos, concepto de filiación, acciones para su obtención, reclamación e impugnación, patria potestad. Eliminando la clasificación entre filiación legítima e ilegítima, evitando con ello la discriminación odiosa que se producía entre los hijos en el ámbito civil, sin embargo, dejó vigente tal categoría en los demás cuerpos legales, al no establecer que se derogaban los vocablos filiación legítima e ilegítima en los demás estatutos legales, como lo es el Código Penal, requiriendo por el principio de reserva legal no una derogación tácita, sino que debe ser expresa.[19]
Con lo relacionado a la Ley 19.620 que trata sobre la Adopción en Chile, sabemos que los trámites que exige la ley en comento a los futuros padres tardan sobradamente más de 48 horas, posteriores al parto, por lo que se hace imposible que se dé la hipótesis legal que los futuros adoptantes puedan tener el vínculo que requiere la figura penal del infanticidio.
[16] Código Penal, Concordado, Antecedentes Históricos, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, Editorial Conosur, Pág. 830 y siguientes.
[17] El insigne tratadista Sr. Pacheco, autor de Los Comentarios al Código Penal Español de 1850, y otros textos de alto contenido formativo en materia penal, era contrario a esta figura, demostrándolo en sus críticas al articulado 366 de dicho código punitivo, opiniones a las que tuvieron acceso la comisión redactora, efectuando las correcciones que se hacen mención.
[18] Filiación comprende el vínculo que une a un hijo con su padre o madre, o la relación de dependencia entre dos personas en la que una es padre o madre y el otro es hijo de aquella
[19] Por los principios de Tipicidad y Legalidad, contenidos en la Constitución Política del Estado, Art. 19 Nro. 3 inciso 8, requiere de derogación expresa en el tipo penal, la denominación al parentesco ilegítimo, recordando que el legislador civil diferenció hijos de “filiación matrimonial” e hijos de “filiación no matrimonial”, igualando sus derechos.
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IV. ANALISIS DE LA FIGURA PENAL DEL INFANTICIDIO.
Nuestro Código Punitivo, en su Libro II CRIMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS , Título VIII CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS, Párrafo 2° Del Infanticidio, en el articulado 394 indica:
“Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”.
El articulado en comento en lo referente a la conceptualización del infanticidio, si bien es cierto, no lo define, estructura a los sujetos activos precisos y al sujeto pasivo de la figura, subyaciendo el verbo matar a otro, con las condiciones objetivas que contiene el articulado (vínculo de parentesco y temporalidad, 48 horas después del parto).
En lo relativo al sujeto activo, son única y exclusivamente el padre, la madre, o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos. Hemos abordado anteriormente que se trataría de los padres biológicos, existiendo la imposibilidad hipotética por el tiempo de 48 horas después del parto, que existan padres adoptivos.
Asimismo en lo relativo a los padres estos requieren saber el vínculo de parentesco que lo une con la criatura, debiéndose en esta sede acreditar dicho vínculo parental con las respectivas pruebas de ADN, situación que también va unida con el conocimiento real que el hechor tenga sobre el vínculo que lo une con la criatura.[20]
Mutatis mutandi se debe aplicar a los demás ascendientes legítimos e ilegítimos lo dicho anteriormente.
Debemos hacer notar que el Código Punitivo no comprende como sujetos activos de esta figura privilegiada a los parientes colaterales, comprendiéndose a tíos y hermanos de la víctima, cometiendo éstos el delito de homicidio, sino existen circunstancias agravantes específicas del homicidio calificado.
La norma legal examinada, nos señala que el sujeto pasivo del delito es “el hijo o descendiente dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto”, entendiéndose por tal el proceso fisiológico de expulsión de la criatura del vientre materno, y existiendo en él, vida independiente, esto es, sistema respiratorio, circulatorio, aunque la criatura se encuentre unida a la placenta por el cordón umbical no cortado.[21]
En la actualidad el tema se encuentra zanjado, toda vez que se requiere que estemos frente a un sujeto pasivo independiente de su madre, con sus sistemas orgánicos autónomos, no importando que exista la unión física del cordón umbilical.[22]
Con respecto a la acción, la figura permite su realización, dar muerte al recién parido dentro de las 48 horas, utilizando cualquier medio idóneo para llevar a cabo este fin.
La comisión impropia o la llamada comisión por omisión es procedente en esta figura, toda vez que la posición de garante del sujeto activo y su vínculo de parentesco, obran en su beneficio al recibir la aplicación de la figura privilegiada del infanticidio, lo que la ley penal prohíbe, es sancionar dos veces por el mismo hecho a un individuo, y que en la especie la posición de garante, es la obligación jurídica legal, del sujeto activo, que se ve no cumplida, pero que su vínculo parental, lo favorece en la tipología al aplicar una sanción más benevolente en su pena.
En el aspecto subjetivo del tipo, reclama dolo directo y deja la posibilidad de la aplicación del dolo eventual, en contraposición al parricidio que expresamente requiere dolo directo para su verificación.
En relación a los terceros o extraneus en la participación del infanticidio legalmente no le es comunicable, en virtud de disposición legal expresa del artículo 64 del Código Penal,[23] debiendo aplicarse las normas del homicidio, sin perjuicio de las agravantes que pudiesen concurrir e incluso las del artículo 391 Nro. 1, haciendo de la figura un homicidio calificado para el extraneus.
Se echa de menos que no exista una referencia a los terceros que en su calidad de facultativo intervengan o tengan una participación criminal en el infanticidio, debiendo explicarse dicha ausencia por la existencia de la pena igual al homicidio simple en el caso de no concurrir agravantes específicas del homicidio calificado, con respecto al tercero extraneus, sin importar que sea un facultativo.
En lo relativo al grado de participación, no existe excepción alguna que impida la discriminación en la determinación de la responsabilidad criminal, como autor, cómplice o encubridor en el delito de infanticidio.
El iter criminis de la figura penal en su desarrollo admite la comisión de la tentativa, frustrado y consumado, lo que sí es de compleja comprobación procesal, es la tentativa, pero no debemos sin embargo excluirla de la sanción penal a priori, por su difícil acreditación probatoria, más aún, si el sistema procesal actual permite una laxitud en la apreciación de la prueba, y la culminación procesal, pudiendo terminar el conflicto jurisdiccional a través de el juicio abreviado con la aceptación del imputado, evitado con ello el juicio oral.
La figura en comento es privilegia al parricidio cuando se trata de que el sujeto activo específico sea el que menciona el articulado, y es privilegiada en cuanto al tiempo en que se debe realizar la acción infanticida, esto es, antes de las 48 horas después del parto.
Por último, es privilegiada, en cuanto a su pena, no aplicándose el parricidio a los sujetos activos específicos, a excepción del ascendiente ilegítimo que es privilegiada al homicidio calificado, toda vez que el parricidio no los comprende en la figura.
[20] Pensemos que no es descabellado el cambio de criatura en un Hospital a una madre, la que comete esta figura penal o en el caso del padre que cree que el hijo que espera la madre y lo mata después de nacido, no es suyo.
[21] Opinión contraria a nuestra tesis, es la de Raimundo Del Río, que para éste no es persona la criatura que ha sido expulsada en el proceso fisiológico de parto, pero que no se ha cortado su cordón umbilical, lo que llamaba “una criatura parida, pero no nacida”, dando lugar a una discontinuidad en la tutela jurídica de la vida, al no ser aborto, ni infanticidio u homicidio al que mataba al parido pero no nacido, lo que es contrario a principios constitucionales y estatutos internacionales, ya en esa época consagrados en la Declaración de Derechos Humanos.
[22] Sergio Politoff, Francisco Grisolía, Juan Bustos, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurídica Congreso, Pág. 59 y siguientes.
[23] Osvaldo Garrido Muñoz, Las Penas y su Aplicación en Chile http://laspenasysuaplicacion.blogspot.com/
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V. OPINIO DEL AUTOR
La ratio juris (razón jurídica), para establecer esta figura privilegiada como lo es la del infanticidio, descansó en motivaciones extralegales, como el honor y la honra, en las sociedades decimonónicas que vio nacer al código punitivo, siguiendo a los códigos de Europa que centraron la atención criminológica, en la persona especial que delinque, madre y ciertos parientes legítimos e ilegítimos, subyaciendo en él, el atavismo histórico de una sociedad puritana, patriarcal y eminentemente católica, llevando a dogmas sociales, normas morales y religiosas a la concreción de normas punitivas.
En la actualidad la disposición legal no resiste un análisis racional, lógico y menos de derecho estricto, en relación a la vida humana, su tutelaje legal, constitucional y de estatutos internacionales, la vida dependiente e independiente, son bienes jurídicos indisponibles.
No es posible que la muerte de un niño con vida independiente sea muerto por ciertos parientes dentro de las 48 horas después del parto, y lo privilegiemos con la aplicación de una pena inferior a la del parricidio, a quien mató, existiendo un vínculo parental a un ser indefenso. Para luego, pasado éste lapso de 48 horas, sean sujetos activos de la figura de parricidio, aplicándoseles una pena superior, por los mismos hechos y con el mismo resultado, solo variando la temporalidad.[24]
Con el máximo de respeto, conocemos los esfuerzos por tratar de modificar la disposición legal en comento, por ello transcribimos textualmente el Mensaje Presidencial de fecha 13 de Agosto de 2008, discrepando este autor por las razones que se exponen más adelante:
MENSAJE DE S.E. la Presidenta de la
SANTIAGO, agosto 13 de 2008
Nº 660-356/
Honorable Cámara de Diputados :
A S.E. EL PRESIDENTE DE LA H. CAMARA DE DIPUTADOS. |
Tengo el honor de someter a vuestra consideración un proyecto de ley que modifica el delito de infanticidio previsto y sancionado en el Código Penal.
ANTECEDENTES.
Durante la discusión del proyecto de ley que modifica el Código Penal y el Decreto Ley N° 321 de 1925, para sancionar el femicidio y aumentar las penas aplicables a este delito (boletín N° 4937-18) y del proyecto de ley que modifica normas sobre parricidio (boletín N° 5308-18), originados ambos en moción y refundidos con posterioridad, y en los cuales el Ejecutivo presentó una indicación sustitutiva para sancionar, además, otras formas de violencia contra la mujer, surgió en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Honorable Cámara de Diputados la preocupación por el tratamiento que actualmente otorga el Código Penal al delito de infanticidio.
No obstante, los miembros de dicha Comisión, considerando la urgencia de legislar en materia de violencia contra la mujer y atendida la necesidad de recabar un mayor cúmulo de antecedentes respecto al delito de infanticidio, en especial, aquellos relativos a factores biológicos, estimaron conveniente iniciar, a la brevedad, una discusión separada respecto a este delito.
CRÍTICA A LA ACTUAL REGULACIÓN
El artículo 394 del Código Penal establece que cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que, dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente. La pena asignada al delito es de presidio mayor en sus grados mínimo a medio.
La doctrina ha señalado que si bien, en cuanto a su naturaleza, el infanticidio es una figura especial de homicidio, debe entenderse que se trata de un homicidio privilegiado, atendida la especial calidad de los intervinientes en el delito. En este sentido, los sujetos activos sólo pueden ser los ascendientes de la víctima, y el sujeto pasivo, un descendiente recién nacido, siempre que se le dé muerte dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto.
Es importante tener en consideración que la doctrina penal ha venido criticando los amplios términos en que está regulado este delito en nuestro Código Penal. En este mismo sentido, fue unánime la opinión de los miembros de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Honorable Cámara
EL RÉGIMEN COMPARADO.
El tratamiento diferenciado del delito de infanticidio se encuentra recogido en la legislación comparada atendiendo a una gran diversidad de criterios. Así, por ejemplo, el artículo 123 del Código Penal de Brasil, el artículo 129 del Código Penal de Guatemala, el artículo 110 del Código Penal del Perú, el artículo 258 del Código Penal de Bolivia y el artículo 105 Nº 3.2 del Código Penal de Paraguay, contemplan diversas razones de tipo biológico en la tipificación del delito, o bien, establecen como sujeto activo del mismo a la madre.
LA PROPUESTA.
En razón de lo anterior y con miras a propiciar la pronta actualización de nuestra regulación penal, se propone eliminar como sujetos activos del delito de infanticidio al padre y a los ascendientes paternos y maternos, para cuyo efecto someto a vuestra consideración el siguiente
PROYECTO DE LEY:
“Artículo único.- Sustitúyese el artículo 394 del Código Penal por el siguiente:
“Artículo 394.- La madre que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto mate a su hijo, será castigada con la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio.”.”.
Dios guarde a V.E.,
MICHELLE BACHELET JERIA
Presidenta de la República
Ministro de Justicia
Ministra Directora
del Servicio Nacional de la Mujer
[24] La figura querámoslo o no por aplicación constitucional del artículo 19 Nro. 1, esto es, derecho a la vida, Nro. 2, es decir, la igualdad ante la ley, la familia como núcleo fundamental; los Tratados Internacionales como: Derechos del Niño, su artículo 1, esto es, el Derecho a la Vida, no haciéndose una discriminación en la mayor o menor protección de éste en cuanto a su edad u horas de vida independiente; Declaración Universal de Derechos Humanos, en sus artículo 1 y 2, en los que se destaca el Derecho a la vida, que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia; La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), en su artículo 4 Nro. 1 que señala “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 2 Nro. 1 Que señala: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”; y Nro. 2 “Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter”.
Sobre el Tema Humberto Nogueira Alcalá, Emilio Pfeffer Urquiaga; Crisólogo Bustos Valderrama; José Luis Cea Egaña, Francisco Cumplido, Lautaro Ríos Alvarez, Mario Rossel Contreras, Jorge Precht Montt, Mario Garrido Montt, Francisco Zuñiga Urbina, Aldo Monsálvez Müller Ius et Praxis, Constitución y Tratados Internacionales, Editorial Universidad de Talca.
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La solución, modestamente creemos estriba en derogar esta norma punitiva y dejar vigente el parricidio, entregando a la judicatura valorar a través de la sana crítica los antecedentes probatorios incorporados en la etapa procesal pertinente (juicio oral), en donde se debatan las eximentes de responsabilidad al existir informes psiquiátricos y psicológicos que permitan justificar legalmente la conducta de la autora, como lo sería la del artículo 10 Nro. 1 del Código Penal.[25]
Asimismo las causales que atenúan la responsabilidad del acusado, y que se deben a circunstancias psicológicas pueden ser debatidas en la etapa procesal contenida en el 343 del Código Procesal Penal, esto es, en la aplicación de la pena, pudiendo ser preponderantes las del artículo 11 Nro. 5, arrebato u obcecación; Nro. 6, irreprochable conducta anterior; Nro. 9, esto es, colaboración sustancial; y artículo 68 bis, la calificación de alguna minorante de responsabilidad penal, a objeto de obtener con una figura base e igualitaria, la eximición de responsabilidad penal en su caso (locura o privación temporal de razón), o la atenuación de la pena en atención a las morigerantes de responsabilidad concurrentes en el caso que el Tribunal tome conocimiento y deba ejercer jurisdicción.
Finalmente la figura, presenta incongruencias e injusticias que no es fácil de soslayar, como que el ascendiente que con ensañamiento mata a la criatura dentro de las 48 horas que la norma del infanticidio reclama, tiene una pena distinta que el hermano de la criatura que lo hace con igual agravante. El primero de ellos responde por infanticidio con agravantes y el segundo responde con homicidio calificado.
Si lo anterior le agregamos que en estos tipos de delitos, la mayoría son ejecutados con alevosía, premeditación y ensañamiento, mostrando una barbarie digna del lado más oscuros y monstruoso del ser humano, pero sin embargo, pocas llegan al castigo significativo que permita al hechor colocarlo en un programa de rehabilitación e integración social en un centro de cumplimiento de penitenciario, a través de una pena efectiva o del cumplimiento alternativo de la misma.
Que así como hubo voluntad para establecer el femicidio, como la muerte de la cónyuge o conviviente, debe existir el mismo consenso para incorporar la figura del infanticidio, matar a un niño existiendo el vínculo parental con su progenitores, manteniendo la pena del parricidio, dándole una denominación especial, en relación al sujeto pasivo del delito. [25] Osvaldo Garrido Muñoz, Eximente del Artículo 10 Nro. 1 del Código Penal, http://garridomunoz.blogspot.com/
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VI. ALGUNOS ALCANCES PROCESALES Y MEDICO LEGALES SOBRE EL INFANTICIDIO
Es innegable de que existen grandes profesionales y profesores en área médico – legal, que permiten a través de una labor científica reconstruir los hechos ilícitos ocurridos y que culminaron en la figura penal del infanticidio, siendo de relevancia el impulso del ente persecutor al ser éste punible de acción pública, lo que permite la intromisión legal y legítima en la investigación de las circunstancias factuales que revisten el delito, a fin de acreditarlo y determinar las responsabilidades criminales de sus participantes.
Siempre es conveniente, saber las motivaciones que originaron el infanticidio, las que son proporcionadas muchas veces por los propios victimarios, sus familias y testigos; se debe tener presente que el niño debe nacer vivo para ser sujeto pasivo del infanticidio, en el plazo que establece la ley, siendo delito imposible, si la criatura muere antes o durante el parto sin la intervención maliciosa provocada por terceros.
Es por ello que el ente persecutor, debe ordenar todas aquellas diligencias investigativas, tendientes a establecer la configuración del delito en comento, siendo necesario pericias extremadamente indispensables, para dilucidar si la criatura nació viva después de parto, responder a la interrogante si tuvo signos vitales autónomos, como respiración, sistema circulatorio, en fin vida independiente a la de su madre.
Es vital la recepción de los llamados exámenes de docimasia, que puede ser pulmonar, establece si nació con vida la criatura.[26]
El resultado de la docimasia representa simbologías médico legales que determinan la vida del recién nacido o que éste hubiese nacido muerto.
Ahora con respecto al deceso del recién nacido, puede ser por patologías, accidentales, circunstanciales, dolosas o culposas.
Entre las patológicas, encontramos la inmadurez, asfixia, malformaciones, membrana hialina, anemia, colapso de alvéolos pulmonares y atelectasia, además de traumas obstétricos.[27]
El tanato diagnóstico, contendrá los resultados de la docimasia pulmonar óptica, docimasia pulmonar hidrostática, docimasia pulmonar histológica, para asegurar aún más el análisis, sin perjuicio de la docimasia gastrointestinal, docimasia circulatoria y las referencias al examen al cordón umbilical, si éste presenta signos de coagulación, inflamación, y contracción de bazos, signos que denotan horas de ocurrencia de la sintomatología.
El tanato diagnóstico, revelará las causas circunstanciales observadas en cuerpo del recién nacido, como la sofocación por cuerpos extraños, madre duerme junto a su hijo, lo asfixia accidentalmente, obstrucciones orificios aéreos pulmonares, compresión toráxica abdominal, inmersión, parto sorpresivo, de orígenes culposos que son innumerables teniendo su génesis en la imprudencia, negligencia e impericia de los que están obligados a tener los cuidados necesarios para mantener la vida y sustentarla, pero que jurídicamente no son responsables de la muerte de la criatura por culpa, sino que requiere dolo, como elemento subjetivo del tipo.
Los orígenes dolosos del infanticidio, son los que dejan en la muerte del niño, signos generalmente perceptibles y visibles en la propia víctima, como lo son contusiones, heridas con armas, quemaduras, fracturas, estrangulación, asfixia (revisión de la boca, nariz, mejillas), sofocación con la almohada u otros elementos, golpes encefálicos (equimosis, hematomas intracraneales), inmersión en agua u otros líquidos, posos sépticos, Incineración y compactación, el arrancamiento del cordón umbilical de su inserción cutánea, lo que permite el desangramiento de la criatura, y en observar la evolución del ombligo (la elasticidad de los vasos umbucales, hace que estas se retraigan en diámetro y longitud, cuando se les corta, ligan y arrancan, se cierra a las 6 horas.)
Fenómenos cadavéricos (fauna cadavérica), apreciación sin la existencia de riesgos error: Deshidratación, la rigidez y lividez cadavérica, la acidificación de humores y vísceras y la putrefacción.
Pero estos signos se presentan después de la cesación de la vida, sin poder determinar con exactitud desde cuando hay muerte o al revés, hasta cuando estuvo viva la personal, ya que es obvio que la vida culminó, para la manifestación de sus consecuencias negativas (muerte), certeza del diagnóstico contenido tanato diagnóstico, pero tanto la Policía de Investigaciones como Carabineros de Chile, a través de la concurrencia al sitio del suceso, la observación insitu y la recolección de antecedentes probatorios como manchas del líquido amniótico para su examen, machas unto sebáceas, manchas de meconio, machas de calostro y manchas de leche humana, que permite a través de sus respectivos exámenes establecer verdades científicas, mediante su conocimiento.[28]
La labor investigativa, debe centrarse también en la acreditación del vínculo parental, lo que la prueba de ADN permite sobradamente verificar el parentesco, debiéndose examinar a los sujetos activos privilegiados de la figura. [26] Esta prueba se basa en un fenómeno físico: la disminución del peso específico del pulmón por la presencia de aire en su interior y aumento del volumen. Fue empleada por Schreyer en 1681. El procedimiento cuenta de cuatro tiempos:
1. Apertura del tórax y extracción del árbol traqueo bronquial y los pulmones ya sea seccionada la tráquea y tomando con una pinza la parte superior, o bien sacando todos los órganos en una sola pieza, seccionando vasos y esófago a nivel del diafragma. Todo el conjunto se pone en el agua en un recipiente suficientemente grande y se observa si flota o se hunde.
2. Se corta el pulmón entero o en partes y se observa si flotan o se hunden todos los pedazos o algunos de ellos.
3. Se toma un trozo de pulmón que haya flotado, dejando hacia arriba la superficie de sección, se comprime fuertemente debajo del agua y se observa lo que sucede. Puede pasar que se desprendan de ese trozo de pulmón burbujas de aire, que suben en forma de espuma y quedan en la superficie del agua.
Aunque el procedimiento reconoce estos cuatro tiempos solamente hoy día se reconoce otro momento:
4. Se toma un pedazo de pulmón que haya flotado, se comprime violentamente y repetidas veces dentro de la mano, o se toma con la mano plana y se comprime fuertemente debajo del agua y se observa lo que sucede. Puede pasar que se desprendan de ese trozo de pulmón burbujas de aire, que suben en forma de espuma y quedan en la superficie del agua.
5. Se toma un pedazo de pulmón que haya flotado, se comprime violentamente y repetidas veces dentro de la mano, o se toma con la mano plana y se comprime contra las paredes del recipiente, con violencia, solo después se deja, observándose si ese pedazo flota o se hunde después de la trituración. Estudio Médico Legal y Jurídico de la muerte violenta de recién nacidos. http://www.monografias.com/trabajos27/infanticidio/infanticidio.shtml
[27] Alfredo Achaval, Manual de Medicina Legal, Práctica Forense, Tomo I., Editorial Lexis Nexis, Pág. 796 y siguientes.
[28] Osvaldo Garrido Muñoz, La Prueba de Peritos en el Nuevo Proceso Penal http://lapruebadeperitosenelprocesopenal.blogspot.com/, Aborto en Chile y Algunas Nociones Elementales, http://abortoysusnocioneselementales.blogspot.com/
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El Poder Judicial, ha debido solucionar a través del acto jurídico procesal, sentencia, resolviendo la aplicación de la pena para el caso concreto, si concurren causales de justificación, minorantes o agravantes de responsabilidad en la figura del infanticidio que se les ha sometido a su conocimiento para el juzgamiento del o los responsables, entre las cuales destacamos:
1. 1. EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA, en sentencia dictada por la Segunda Sala, en los autos rol Nro. 3714-2000, Señaló “Vistos y teniendo presente: 1.- Que la defensa de la procesada P.A.R.A., deduce recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia que confirmó la de primer grado, que la condenó como autora del delito de infanticidio, a siete años de presidio mayor en su grado mínimo y accesorias legales. 2.- Que, cabe señalar desde ya que el artículo 771 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a virtud de lo dispuesto en el artículo 535, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal, estatuye que el recurso de casación debe interponerse por la parte agraviada; 3.- Que, sin embargo, la referida recurrente no impugnó la sentencia de primera instancia, la que en el correspondiente trámite de la consulta, procedente a su respecto, fue aprobada sin modificaciones; de ello aparece que ésta no reviste el carácter de agraviada en los términos que prescribe el artículo 771 citado, pues para ello no basta que el fallo contenga decisiones desfavorables, sino que es menester que exista un interés actual comprometido y, carece de él la parte que se ha conformado con lo resuelto, por cuya razón no resulta legitimada para deducir el presente recurso. 4.- Que, por otra parte, no se advierte en el proceso antecedentes que hagan procedente una casación de oficio. Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil y 535 del de Procedimiento Penal, se declara inadmisible el recurso de casación en el fondo de fojas 142 en contra de la sentencia de fojas 139.
1. 2. EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA, rechazó recurso de casación en los autos rol Nro. 5340-2004, en la cual el Primer Juzgado del Crimen de Rancagua, condenó a doña D.C.A.M., , a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo; accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, y al pago de las costas de la causa, por su responsabilidad como autora del delito de infanticidio, ilícito perpetrado el 12 de enero de 2003, en San Francisco de Mostazal, y confirmado por la Segunda Sala de la I. Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros señores Carlos Bañados Torres y Alejandro Arias Torres, y el Abogado Integrante señor Pablo Berwart Tudela.
Comentario: En dicha causa, que fue tramitada por las normas del antiguo Código de Procedimiento Penal, se acreditó la participación culpable de doña D.C.A.M., como autora del delito infanticidio en la persona de su hija recién nacida, puesto que intervino de una manera inmediata y directa en su ejecución, y unidos a otros antecedentes se formó un conjunto de presunciones judiciales que reunían los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal., no existiendo morigerantes de responsabilidad que hubiese permitido rebajar la pena presidio menor en su grado máximo.
2. 3. EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA, rechazó recurso de casación en los autos rol Nro. 1117-1999, deducido en contra de la resolución de la I. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, que confirmaba la sentencia de primera instancia, en donde se condenó a M.T.C.C. a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo y a las accesorias pertinentes, más las costas del juicio, como autora del delito de infanticidio, previsto y sancionado en el artículo 394 del Código Penal.
3. 4. TRIBUNAL ORAL PENAL DE VILLARRICA, integrada por señoras Jacqueline Karen Atala Riffo, Isabel Fernanda Mallada Costa y Viviana Loreto Ibarra Mendoza, en los antecedentes RUC 0100087611-5 RIT 008/2002, condenó a E. I. M. N., como autora del delito de Infanticidio, a la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo, accesorias legales y el pago de las costas de la causa. Concede beneficio alternativo de la libertad vigilada y recomienda el sometimiento a tratamiento psiquiátrico y psicológico intensivo en Servicio de Salid determinado mientras dure el periodo de observación. En la sentencia se sostiene que concurren las atenuantes del Art. 11 Nos. 6 y 9 del Código Penal, no cuestionándose por parte de La Defensa los hechos ni la participación de su representada y sólo alegó que tal actuación obedeció al medio rural, de privación cultural y psicológica de la acusada, solicitando además se acogieran las atenuantes ya invocadas por la Fiscalía. El Tribunal tuvo por suficientemente acreditados los cargos con la prueba rendida por la Fiscalía unida a la actitud de la acusada. Asimismo, acogió las atenuantes invocadas por ambas partes. Finaliza haciendo alusión al carácter de parricidio atenuado que tiene este tipo penal y al hecho de que, no obstante los principios que inspiraron la norma penal, la pena se impone considerando que es la propia madre la que cegó la vida de una criatura sana, inocente e incapaz de defenderse, todo ello dentro de un estado de derecho en el cual la vida constituye el más primordial y supremo bien jurídico.
4. 5. TRIBUNAL ORAL PENAL DE VALPARAÍSO, integrada por la Señora María Eugenia Vega Godoy, don Leonardo Aravena Reyes, y don Francisco Hermosilla Iriarte, , en los antecedentes RIT 283-2009, RUC: 0800431724-7, en la cual se resuelve: “Que, se condena a la acusada G.A.Z.H., ya individualizada, a la pena de CINCO AÑOS de presidio menor en su grado máximo, como autora del delito de infanticidio, cometido en esta ciudad el día 12 de mayo del año 2008. Que, se condena, además a la enjuiciada G.A.Z.H., a sufrir las penas accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo. Que, se le concede a la condenada G.A.Z.H, el beneficio de LA LIBERTAD VIGILADA, debiendo quedar sujeta a un período de observación y tratamiento por parte del organismo pertinente de Gendarmería de Chile por el plazo de SEIS AÑOS y debiendo cumplir, además con los requisitos del artículo 17 de la citada ley…” LUEGO CONTINÚA: “Que, el Tribunal condena al acusado J.A.G.P., ya individualizado, a la pena de OCHOCIENTOS DÍAS de presidio menor en su grado medio, como encubridor del delito de infanticidio antes reseñado. Que, se condena, además a la encartado J.A.G.P., a sufrir las penas accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena. Que, reuniéndose los requisitos del artículo 4° de la Ley N° 18.216, se le concede al encartado J.A.G.P., el beneficio de la REMISIÓN CONDICIONAL DE LA PENA, debiendo quedar sujeto a un plazo de observación por el organismo pertinente de Gendarmería de Chile por el lapso de TRES AÑOS. …”Que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 49 del código procesal Penal, se condena en costas proporcionales de un 50% para cada uno de los dos acusados de este juicio.”
Dicho fallo, fue dictado con el voto en contra de la Magistrado doña María Eugenia Vega Godoy, quien estimó que dicha circunstancia modificatoria de responsabilidad criminal concurre en la especie, toda vez que la acusada aumentó deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución, esto de acuerdo con la ratio que la doctrina ha otorgado a la agravante en cuestión, la cual en concepto del profesor Künsemüller “es genérica, rige para todos los delitos y, se caracteriza por la producción de otros males innecesarios para la realización del delito, lo que es más amplio que el incremento del especifico sufrimiento del ofendido por la acción homicida. Aquí se trata de males correspondientes a la índole del delito cometido, pero que exceden en cuantía o intensidad a los necesarios para consumar el delito o lograr la finalidad perseguida por el sujeto” (Texto y Comentarios del Código Penal Chileno, Tomo I página 194).
En el caso que nos ocupa, el mal buscado, querido y aceptado por la autora era la muerte de su hija recién nacida, para lo cual le propinó noventa y nueve lesiones corto punzantes con una tijera, elemento apto para ese fin, seis de estas lesiones las realizó en el cráneo de la menor, que lo fracturaron, la lesión de la zona medial anterior rompió la fontanella y, entró en la cavidad craneana, las restantes lesiones lo fueron en la cara, el cuello, el tórax, el abdomen y, terminaron en su extremidad inferior izquierda, todo lo que se aprecia nítidamente de las fotografías exhibidas e incorporadas por el Fiscal en la audiencia, que dan cuenta de un recorrido que empieza en la cabeza, incluyendo cráneo y cara, continuó por el cuello, siguió por el tórax, luego la pierna izquierda y, culminó en el abdomen -que no tenía infiltración sanguínea- todas realizadas en un solo lado del cuerpo, lo cual a juicio de esta disidente permite establecer que no fueron heridas causadas en forma indiscriminada en cualquier parte del cuerpo de la niña producto de alguna furia homicida, sino que obedecen precisamente al recorrido o trayecto que indicó la perito médico legista, determinándolo de esa manera por la mayor infiltración sanguínea de los tejidos que va de más a menos, desde la cabeza, siguiendo por el lado izquierdo del cuerpo, llegando hasta la pierna izquierda para volver y, culminar con otra herida en el abdomen, lesión esta última que es post- mortem, todo lo que constituye un plus de actividad que acrecienta la iniquidad propia del delito, ya que, si las primeras seis heridas lo fueron en el cráneo y, de tal entidad que lo fracturaron, perforándolo y, por ende cualquiera de ellas eran necesariamente mortales, las noventa y tres heridas restantes causadas en todo un lado de su cuerpo, incluso una de ellas post mortem, demuestran inequívocamente que las mismas eran del todo innecesarias para causar la muerte de una menor recién nacida, frágil, desvalida e indefensa, a merced solo de su madre, quien en este caso en forma deliberada, es decir intencionadamente, se las causó, aumentando de esta manera el mal del ilícito. En consecuencia, concurriendo las dos minorantes señaladas, también la perjudica la agravante genérica del ensañamiento como se señaló y debe procederse a compensarlas racionalmente quedando el hecho revestido de una aminorante de responsabilidad penal, de tal manera que la pena es una de presidio mayor en su grado mínimo.
Comentario: En el fallo antes señalado, que a la acusada G.A.Z.H., concurren dos mitigantes de su responsabilidad penal, y como se trata de una pena divisible y compuesta de dos grados, se aplica lo dispuesto en el artículo 68 inciso 3 del Código Penal, es decir, “Si dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias
6. TRIBUNAL ORAL PENAL DE CONCEPCIÓN, integrada por Adolfo Rodrigo Cisterna Pino, quien presidió, doña Paola Andrea Schisano Pérez y don Eduardo Carrasco del Pozo, en los antecedentes RUC N°0800640913-0, RIT N° 486-2009, se resolvió: “Que se condena a L.P. M.L., a la pena de CUATRO años de presidio menor en su grado máximo, a las accesorias legales de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la inhabilitación absoluta para cargo u oficio público durante el tiempo de la condena con costas como autora del delito de infanticidio de una recién nacida perpetrado el día 16 de julio de 2008 en la Comuna de Hualpén.
Comentario: Creo que en la especie se acreditó el hecho punible y la participación criminal en la sentencia dictada por el TOP., como se estableció en los alegatos de apertura, incorporándose las pruebas en el juicio oral, debatiéndose la aplicación de las morigerantes de responsabilidad en la asignación de la pena final, teniendo la condenada reincidencia en el delito de la misma especie y gozando de un beneficio alternativo en el cumplimiento de su pena, lo que se acreditó con su extracto de filiación, antecedentes y con la copia de la sentencia condenatoria del Juzgado de Garantía de Talcahuano en la causa RIT 4176-2006 donde consta que fue condenada como autora del delito de infanticidio cometido el 14 de diciembre de 2006 en la comuna de Hualpén a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, más las accesorias legales pertinente,
Sin embargo, también le benefició la minorante del artículo 11 N° 1 en relación con el artículo 10 N° 1 ambos del Código Penal, esto es, la imputabilidad disminuida, y artículo 11 N° 9 del Código Penal, esto es, si ha colaborado al esclarecimiento de los hechos, la cual fue considerada como muy calificada de conformidad al artículo 68 bis del Código Punitivo.
7. TRIBUNAL ORAL PENAL DE ANTOFAGASTA, en sentencia dictada por doña Claudia Lewin Arroyo, doña Virginia Soublette Miranda, y don Wilfred Ziehlmann Zamorano, en R.I.T. Nº 262-2007, R.U.C. 0700396689-K, seguida por el delito de infanticidio en contra de N.E.V.V., se desprende: Que el delito de infanticidio requiere para su configuración la presencia de los siguientes elementos objetivos: un comportamiento, una acción dirigida a causar la muerte de un recién nacido, dentro de las 48 horas después del parto, y que su agente sea un sujeto calificado, una de las personas señaladas en el artículo 394 del Código Penal. La conducta realizada por la acusada, madre del bebé, consistente en arrojar al recién nacido vivo a la vía pública desde un vehículo en movimiento –un bus de pasajeros–, fue apta para quitarle la vida, falleciendo precisamente el menor a causa de las lesiones que le provocó el golpe.
Pese a que no puede dejarse de lado que la situación personal, familiar y económica de la acusada era complicada, siendo su embarazo un hecho que incluso ocultó, en ningún caso lo anterior justifica la decisión de arrojar desde la ventana de un bus en movimiento a su hijo recién nacido, causándole la muerte. Tratándose de una persona joven, mayor de edad, con formación y educación, lo que implica que tenía acceso a la información necesaria para solicitar ayuda y asesoría, su conducta delictuosa no era la vía de solución para sus problemas, sino que por el contrario, le originó muchos más. Existiendo un Voto de prevención del Señor Wilfred Ziehlmann Zamorano, quien señala que la pena corporal debía ser fijada en siete años, y no en cinco años y un día, pues siendo el infanticidio un delito contra la vida, que afecta de manera irreparable el bien jurídico más valioso de los que se establecen universalmente en el Derecho, correspondía afirmar aquella supremacía imponiendo una sanción que muestre una diferencia entre matar a otro sin justificación y las acciones de robar en un lugar destinado a la habitación o traficar ilícitamente sustancias estupefacientes. Para llegar a su conclusión, el previniente estima que dar muerte a un recién nacido, arrojándolo tal como si se tratase de un mero objeto, y ponderando el mayor mal producido, siguiendo lo señalado en el artículo 69 del Código Penal sobre la determinación de la cuantía de la pena, compelía a fijar una sanción más severa que la del voto de mayoría, ya que aun cuando se está juzgando a un ser humano, que merece una oportunidad, no puede dejarse de lado que la acusada le quitó la vida a otro ser humano, al cual no le dio oportunidad alguna.
8. TRIBUNAL ORAL PENAL DE LA SERENA, en sentencia dictada por doña María del Rosario Lavín Valdés, doña María Cruz Fierro Reyes y doña Nury Benavides Retamal, en los antecedentes RIT 05-2003, seguidos contra V.A.C.P., se le condenó a la pena de tres años y un día de presidio menor en grado máximo, a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, como autora del delito de infanticidio ocurrido el día 25 de agosto en horas de la madrugada.
9. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, en los autos rol Nro. Rol Nº 23.476 -98, en cuya parte resolutiva señala: “Por estas consideraciones, y atendido, además, lo dispuesto en los artículos 514, 527 y 529 del Código de Procedimiento Penal, se revoca la sentencia apelada de dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho, escrita a fojas 96 y siguientes, en cuanto absuelve a K.S.A.C. de la acusación formulada en su contra a fojas 64 y, en su lugar se declara que dicha encausada queda condenada a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, con la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, en calidad de autora del delito de infanticidio cometido el día 22 de enero de 1996.
10. CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, en los autos rol Nro. 1134-2001, se discute dos temas importantes: 1) Si recién nacido alcanzó a respirar, su muerte posterior constituye infanticidio. 2) Procede considerar atenuante del artículo 11 Nro. 9 del Código Penal, aún cuando no haya sido alegada. Si recién nacido alcanzó a respirar su muerte posterior constituye infanticidio.
Habiendo respirado el infante, según también se advierte del informe de autopsia, aunque su madre, como alega, no se hubiere percatado de ello, su muerte se produjo dentro de las 48 horas siguientes al nacimiento a causa de su abandono y por haberse asfixiado con productos del mismo parto, lo que constituye el delito de infanticidio previsto y sancionado en el artículo 394 del Código Penal.[29]
[29] Hernán Silva Silva, Manual de Derecho Penal, Delitos Especiales, Editorial Thompson Reuters Punto Lex, Pág. 575.
